O EFEITO DO TERMO DE ACORDO DA MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL
O presente texto tem o intuito
de pesquisar o efeito processual do termo de acordo realizado na mediação
extrajudicial. Assim, será verificado breve apontamento sobre mediação e as
diferenças entre as modalidades judicial e extrajudicial. Em seguida, a concepção
do termo de acordo e, por fim, o efeito processual do acordo realizado na
mediação extrajudicial.
De um
modo geral entende-se que a mediação é a possibilidade de uma terceira pessoa
intervir em uma questão que pode ser negocial de âmbito empresarial ou de um
conflito específico entre pessoas físicas, a qual é apresentada pelas partes
envolvidas, sendo que esse terceiro tem o papel de facilitar um acordo.
Nesse
sentido, explica Christopher W. Moore que:
a
mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um
conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou
não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a
um acordo, mutuamente aceitável com relação as questões em disputa. [1]
Na
doutrina pátria processual Freddie Didier Jr define mediação da seguinte forma:
em que
um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as
partes achegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como
acontece na arbitragem o mediador/conciliador exerce um papel de catalisador da
solução negociai do conflito. Não são, por isso, espécies de heterocomposição
do conflito; trata- se de exemplos de autocomposição, com a participação de um
terceiro.[2]
A
legislação brasileira regula o exercício da mediação extrajudicial e judicial
demonstrando diferenças na qualificação do mediador que atua no âmbito
extrajudicial e judicial. Assim, a lei 13.140/15 prevê que a prática da
mediação extrajudicial poderá ser realizada por qualquer pessoa que seja capaz,
capacitada e que partes tenham confiança[3].
A lei
13.140/15 estabelece outro tratamento ao mediador judicial visto que determina
que a pessoa para ser mediador judicial deverá ser graduada em curso superior
no mínimo 2 (dois) anos, que seja capaz e tenha obtido a capacitação em
instituição de formação de mediadores, reconhecida pela ENFAM – Escola Nacional
de Formação e Aperfeiçoamento de magistrados ou Tribunais, desde que seja
observados os requisitos pelo CNJ[4].
Observa-se
que na prática há muitos mediadores capacitados em cursos de mediação, mas, não
tem seus cadastros no CNJ, porque não atenderam a todos os requisitos exigidos
pela lei como, por exemplo, o espaço de tempo de 2 (dois) anos de formado em
nível superior.
No
entanto, os mediadores extrajudiciais não são impedidos de exercerem a mediação
extrajudicial, pois, se atendido os requisitos da lei da mediação, quais sejam,
capacidade civil, capacitação e confiança das partes, podem livremente atuarem
como mediadores no âmbito extrajudicial.
Embora
a lei 13.140/15 atribua diferenças para o profissional funcionar como mediador
extrajudicial e judicial, o procedimento da mediação deve ser seguido de forma
igual na medida de suas desigualdades, ou seja, as etapas da mediação devem ser
observadas, mas, deve ser guardado as diferenças em alguns pontos do
procedimento, como no caso da mediação extrajudicial ser encaminhado um convite[5] enquanto na mediação judicial a lei
processual determina que a partir da petição inicial as partes demonstrem o
interesse de participar ou não da audiência de conciliação e mediação[6].
A
própria lei da mediação estabelece na seção III o procedimento comum para
mediação extrajudicial e judicial como também divide as especificidades nos
dois procedimentos na subseção I e II.
No
final do procedimento da mediação, a lei estabelece que deve ser lavrado um
termo de acordo ou não acordo[7]. O acordo é um contrato que é um encontro
de vontade das partes. Fábio Ulhoa citando Medeiros define que “o contrato é o
resultado do encontro das vontades dos contratantes e produz seus efeitos
jurídicos (cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa
convergência”[8]
Na
doutrina dos métodos adequados de soluções de conflitos, Carlos Eduardo de
Vasconcelos também explica o significado do acordo na mediação, senão vejamos:
O
acordo é um contrato, sendo necessária a qualificação das partes, a
identificação do seu objeto, a definição das respectivas obrigações, as
diretrizes a respeito de onde, como, quando deverão ser cumpridas essas
obrigações e as consequências do não cumprimento, bem assim do não cumprimento
bem assim o foro ou o modo como será exigido o seu cumprimento, e as
assinaturas de duas testemunhas ou advogados[9].
Dessa
maneira, o termo de acordo da mediação é um contrato que produzirá efeitos
entre todos os envolvidos. A lei 13.140/2015, no parágrafo único do art. 20
prevê que o termo de acordo tem eficácia de título executivo extrajudicial ou
judicial, se homologado judicialmente.[10]
O
Código de Processo Civil de 2015 prevê que o termo de acordo extrajudicial é
título executivo extrajudicial, mas, desde que seja realizado por mediador
credenciado por Tribunal. Vejamos:
Art.
784. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
IV - o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria
Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por
conciliador ou mediador credenciado
por tribunal; (grifo nosso)
A
questão a ser debatida é: Se a lei 13.140/2015 prevê no procedimento comum da
mediação judicial e extrajudicial que o acordo é título executivo
extrajudicial, mesmo sendo realizado por mediador extrajudicial que não precisa
preencher os mesmos requisitos do mediador judicial; como fica a aplicabilidade
do art. 784, IV, do CPC que considerado título executivo extrajudicial o acordo
realizado por mediador credenciado por tribunal?
O
questionamento seria facilmente resolvido se restringisse o entendimento da lei
processual que somente o acordo extrajudicial do mediador judicial que teria
eficácia de título executivo extrajudicial. Mas, a Lei de Mediação confere
tratamento uniforme aos acordos conduzidos pelos mediadores extrajudiciais e
judiciais.
A
saudosa Ada Pellegrini Grinover entendeu que no Brasil temos três marcos
regulatórios que assentam os métodos adequados de soluções de conflitos, quais
sejam: Resolução 125/2010 do CNJ, os novos dispositivos do CPC/15 e a lei
13.140/15.
Nesse
sentido, a autora compreendeu que as normas dos marcos regulatórios são
compatíveis e complementares. Entretanto, há algumas regras do CPC que são
incompatíveis com a Lei de Mediação, de modo que se entrarem em conflito, “as
desta última deverão prevalecer”, porque se trata de lei posterior e de lei
especial[11].
Assim,
seguindo o raciocínio da autora, a incompatibilidade entre o art. 784, IV do
CPC e o parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/15, no que tange o acordo
extrajudicial conduzido por mediador extrajudicial, que não tem seu cadastro no
Tribunal, deve prevalecer aplicabilidade da Lei posterior e especial, isto é,
deve prevalecer a Lei de Mediação, pois, confere ao termo do acordo conduzido
por mediador extrajudicial a eficácia de título executivo extrajudicial.
Contudo,
os estudos sobre antinomias das normas do CPC e da Lei de Mediação ainda está
sendo objeto de pesquisa doutrinária, uma vez que tais legislações ainda são
recém experimentadas pelos operadores do direito.
Notas e
Referências
[1]Moore,
Christopher W. O
processo de mediação: estratégias práticas para a
resolução de conflitos / Christopher W. Moore; trad. Magda Lopes. Porto Alegre:
Artmed, 2 Ed. 1998, p.28.
[2]Didier
Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito
processual civil, parte geral e processo de conhecimento I -17. ed. - Salvador:
Ed. Jus Podivm, 2015. v. I p. 276.
[3] Lei
13.140/2016- Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer
pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer
mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de
classe ou associação, ou nele inscrever-se.
[4] Lei
13.140/2016- Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz,
graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em
escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos
tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho
Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
[5] Art.
21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser
feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto
para a negociação, a data e o local da primeira reunião.
[6] CPC,
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não
for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de
conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo
ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
[7]
Lei 13.140/2015 Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a
lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se
justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do
mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
[8] ULHOA,
Fabio, 2011 p.75
[9] VASCONCELOS,
Carlos Eduardo de. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas. São Paulo.
Ed. Método. 2008. p. 96
[10] Art.
20 (...)Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração
de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado
judicialmente, título executivo judicial.
[11] GRINOVER,
Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de soluções de conflitos no NCPC. Em o
Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas. São Paulo, Atlas, 2015.
p. 2-3.
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